Veel bouwprojecten in Nederland worden verzekerd door Woningborg N.V.. In het najaar van 2021 maakte Woningborg bekend dat zij niet meer aan de vraag kon voldoen. Hierdoor zijn sommige bouwprojecten vertraagd, terwijl andere betrokkenen op zoek zijn gegaan naar vervangende garanties. Het organiseren van zulke gelijkwaardige garanties is minder eenvoudig dan het lijkt.
Een certificaat van Woningborg garandeert kopers dat hun nieuwbouwhuis wordt afgebouwd mocht de aannemer failliet gaan (insolventiewaarborg). Veel hypotheekverstrekkers stellen aan kopers van nieuwbouwwoningen de eis dat de bouw van hun woning verzekerd is op basis van een Woningborg garantie. Mede hierdoor is een Woningborggarantie een populair zekerheidsinstrument geworden. Daarnaast kan Woningborg garanderen dat gebreken die na de oplevering blijken, worden hersteld. De waarborgtermijn bedraagt (als hoofdregel) 6 jaar na oplevering.
Naast zekerheid voor particuliere kopers kent Woningborg ook een variant voor de zakelijke markt. Naar onze indruk zijn het in de afgelopen periode vooral zakelijke projecten geweest die door Woningborg werden geweigerd, waardoor ontwikkelende partijen noodgedwongen op zoek zijn gegaan naar alternatieven.
Het lijkt eenvoudig: als er geen Woningborg dekking kan worden verkregen, kan de bouwer doorgaans wel een concerngarantie of bankgarantie verstrekken. Daarmee krijgt de opdrachtgever toch een document in handen waarmee het project kan worden afgebouwd mocht de aannemer failliet gaan. Bijkomend voordeel zou dan zijn dat hierdoor kosten van de Woningborg garantie kunnen worden bespaard, en de aanneemsom in feite lager wordt.
In werkelijkheid blijkt het zeer lastig om een zekerheidspakket te krijgen dat enigszins gelijkwaardig is aan een Woningborg certificaat. Van de vele valkuilen noem ik er een paar:
- Hoe solide is de groepsmaatschappij die de concerngarantie afgeeft? Gaat, als de aannemer failleert, deze groepsmaatschappij niet ook failliet?
- Zal de garantiegever de afbouw daadwerkelijk zelf ter hand nemen, of keert de garantiegever alleen een bedrag uit?
- Is het uit te keren bedrag toereikend om te kunnen afbouwen?
- Zijn er tijdslimieten of andere hindernissen in de alternatieve garantieteksten opgenomen die het voor de opdrachtgever moeilijk, tijdrovend of onmogelijk maken om aanspraak te kunnen maken op de garantie.
Hier valt een parallel te trekken met een recent arrest van de Hoge Raad. In deze zaak ging het weliswaar niet over vervangende zekerheid voor Woningborg garanties, maar over vervangende zekerheid voor het 5% depot, waar consument kopers wettelijk recht op hebben.
De 5% regeling
Een consument-koper heeft op grond van art. 7:768 lid 3 BW het recht om bij oplevering 5% van de aanneemsom bij een notaris in depot te storten, in plaats van te betalen aan de aannemer. Dit depot dient gedurende 3 maanden te worden aangehouden, en dient na afloop aan de aannemer te worden uitbetaald. De koper hoeft niets te stellen of te bewijzen, hij mag dit depot gewoon aanhouden. Deze periode kan worden verlengd indien de koper van mening is dat de aannemer tekortschiet in de nakoming van zijn herstelverplichtingen. Hiermee heeft een consument-koper een krachtig middel om de aannemer te prikkelen om eventuele gebreken die na oplevering mochten blijken op te lossen. In de praktijk proberen aannemers deze 5% depots vervroegd uitbetaald te krijgen, en bieden zij de consument-opdrachtgevers daarvoor in ruil vervangende zekerheid, vaak in de vorm van een bankgarantie.
In deze zaak bleek de bescherming die de door de aannemer afgegeven vervangende bankgarantie bood, niet gelijkwaardig aan de bescherming van de wettelijke 5% regeling. Zo was er in deze bankgarantie sprake van een vervalbeding, en kon de bankgarantie pas worden ingeroepen nadat een bindende uitspaak zou zijn gedaan in een procedure. De notaris die deze vervangende bankgarantie had aanvaard, had derhalve niet juist gehandeld.
Natuurlijk, commerciële partijen worden door dit arrest niet rechtstreeks beschermd. Zij zullen zichzelf moeten beschermen. Echter zullen zij bij het zoeken naar de juiste vervangende zekerheid dezelfde problematiek tegenkomen als welke wordt behandeld in het arrest.
Kortom, het vervangen van een bepaald zekerheidsinstrument door een alternatieve vorm van zekerheid vereist altijd maatwerk.
Rob van Duivenboden, 17 maart 2022
