at supermarkten elkaar de tent uitvechten als het gaat om concurrentie is geen onbekend verschijnsel. Daar waar ze de concurrentie dwars kunnen zitten, schromen ze de gang naar de rechter niet. Enkele supermarkten hebben onlangs de Gemeente Nieuwegein in kort geding gedagvaard. De Gemeente had grond in verhuur gegeven aan Aldi voor de exploitatie van een tijdelijke supermarkt. Dit in afwachting van de bouw van een Aldi supermarkt op een locatie in het plandeel even verderop. Andere supermarkten beschuldigden de Gemeente van favoritisme. Ook zij waren geïnteresseerd in tijdelijke exploitatie en de kans daartoe werd hen door deze één op één gunning ontnomen. Zij vorderden bij de Voorzieningenrechter te Utrecht om de Gemeente te verbieden aan de Aldi te verhuren. Dit op straffe van verbeurte van dwangsommen.
Kort Geding
Bij de Voorzieningenrechter haalde de Gemeente bakzeil. De supermarkten beriepen zich op het Didam-arrest. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel – in de context van het bieden van gelijke kansen – voortvloeit dat het overheidslichaam een openbare selectieprocedure moet organiseren als vaststaat of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn. Hoewel het in het Didam arrest om koop ging, vindt toepassing van dit gelijkheidsbeginsel ook bij verhuur van grond door de overheid plaats, aldus de Voorzieningenrechter.
Een openbare selectieprocedure is echter niet nodig als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. De Gemeente voerde aan dat Aldi conform Didam-criteria als enige serieuze gegadigde heeft te gelden. Het door de Gemeente gestelde commerciële belang (win-win situatie) kwam niet door de toets van deze Didam criteria. Ook het argument van de Gemeente dat Aldi een doorslaggevende grondpositie in het plandeel heeft en daarmee een bijdrage levert aan het mogelijk maken van sociale woningbouw door deze grond aan de Gemeente te verkopen, mocht de Gemeente niet baten. Een relatie tussen de overdracht van deze grond en de huur van de gemeentegrond werd niet aanwezig geacht door de rechter. Volgens de rechter was de beoogde sociale woningbouw namelijk al geborgd omdat Aldi zich reeds eerder bereid had verklaard haar grondpositie over te dragen. Kortom: De Gemeente werd verboden om verdere uitvoering te geven aan de huurovereenkomst met Aldi. Sanctie op de overtreding betrof een dwangsom van € 2.500,00 per dag met een maximum van € 500.000,000. Mocht de Gemeente de grond opnieuw willen verhuren, dan zal een openbare selectieprocedure moeten worden gestart.
Hoger beroep
Daar de Gemeente zich niet in dit oordeel van de Voorzieningenrechter kon vinden, stelde turbo spoedappel in. Tot een inhoudelijk oordeel in dit hoger beroep kwam het echter niet. De Gemeente werd niet – ontvankelijk verklaard. Volgens het Hof ontbrak een rechtsgeldig procesbesluit van B&W ex. artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet waaruit zou volgen dat de Gemeente had besloten tot het instellen van het appèl. In het overgelegde procesbesluit was (vermoedelijk abusievelijk) verwezen naar artikel 160 lid 1 onder f Gemeentewet. Echter, dit artikel ziet toe op de ‘voorbereiding van de civiele verdediging’ (bij rampen, onlusten e.d.) en mist hier toepassing. Ook de verwijzing naar de Mandaatregeling mocht de Gemeente niet baten, omdat daarin het instellen van het hoger beroep niet is geregeld. Des te zuurder voor de Gemeente was voorts dat het Hof in het incidenteel appèl de dwangsommen verdubbelde en wel tot € 5.000,00 per dag met een maximum € 1 mio.
Hoe nu verder?
Mogelijk kan de Gemeente een en ander nog repareren door het instellen van een 2e hoger beroep (binnen de appeltermijn) of cassatie. Immers, het is niet gekomen tot een inhoudelijke beoordeling in appèl. Indien alsnog een inhoudelijke behandeling plaats zal vinden, dan worden de processuele belangen van de supermarkten niet geschaad. Ook kan er geen onverenigbaarheid ontstaan met eerdere beslissingen, nu die niet zijn genomen. Vermoedelijk komt dan de focus te liggen op de (vereiste) relatie tussen de grondpositie van Aldi en de tijdelijke verhuur, die volgens de Voorzieningenrechter in eerste aanleg niet aannemelijk is gemaakt. Dat een relatie ontbrak lijkt mij in ieder geval een vrij algemeen en kort door de bocht oordeel. De Aldi had namelijk wel al een vrij unieke positie in het plandeel, wat een relatie (in welke vorm dan ook) lijkt te impliceren.
En Aldi?
Aldi was kennelijk niet zomaar bereid haar winkel dicht te gooien. De Gemeente raakte daardoor in een vervelende squeeze en zag zich genoodzaakt Aldi in kort geding te betrekken. Hierin heeft zij de Voorzieningenrechter verzocht om Aldi te veroordelen haar exploitatie te staken. Het is nog even wachten op het vonnis.
Toos Verbaas
