Een aannemer is bij het aangaan of bij het uitvoeren van een aannemingsovereenkomst verplicht om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever en voor fouten en gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsopdrachten. Deze waarschuwingsplicht is opgenomen in art. 7:754 BW. Ook de UAV 2012 kent vergelijkbare waarschuwingsplichten in par. 2 lid 5 en par. 6 lid 14.
De waarschuwingsplicht is regelmatig onderwerp van geschillen. In een recente uitspraak valt dit ongunstig uit voor de aannemer. De aannemer heeft bestratingswerk verricht. De daarvoor gebruikte stenen waren door de opdrachtgever aangeleverd. De aannemer heeft, om de gelegde bestrating vlak te maken, geprobeerd om de stenen af te trillen en als gevolg daarvan zijn er stenen kapot gegaan. Het werk kon zodoende niet vlak worden opgeleverd.
De opdrachtgever stelt dat de aannemer is tekortgeschoten in de nakoming en vordert vervangende schadevergoeding. De aannemer beroept zich op art. 7:760 lid 2 BW en stelt dat de ondeugdelijke uitvoering is te wijten aan ongeschiktheid van de stenen, die van de opdrachtgever afkomstig zijn. Hierdoor kan de fout niet aan de aannemer worden toegerekend, aldus de aannemer. Het beroep op 7:760 lid 2 BW slaagt niet. Voor een geslaagd beroep op deze bepaling is vereist dat:
- er door de opdrachtgever zaken zijn verstrekt;
- de door de opdrachtgever verstrekte zaken gebrekkig of ongeschikt zijn;
- de ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten is aan de gebreken of ongeschiktheid van de van de opdrachtgever afkomstige zaken;
- de aannemer heeft voldaan aan zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht of anderszins met betrekking tot de betreffende gebreken niet in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten.
Over de eerste drie punten is geen discussie. De vraag is vervolgens of de aannemer had moeten waarschuwen voor de ondeugdelijkheid van de stenen. De kantonrechter stelt eerst vast dat niet is gesteld of gebleken dat de aannemer zijn opdrachtgever had gewaarschuwd. Wel was uit stellingen die de aannemer tijdens de procedure heeft aangevoerd gebleken dat hij wist dat de gebruikte stenen niet konden worden afgetrild. Nu de aannemer dit wist, kon de kantonrechter eenvoudig vaststellen dat de aannemer zijn waarschuwingsplicht niet heeft nageleefd. De aannemer moet vervangende schadevergoeding aan de opdrachtgever betalen.
Commentaar
Basisgedachte van de waarschuwingsplicht is dat een aannemer zijn opdrachtgever moet behoeden voor fouten. De aannemer moet de opdrachtgever waarschuwen voor zulke fouten, voor zover hij die fouten kent of behoort te kennen. In de onderhavige procedure heeft de aannemer zichzelf in de problemen gebracht door – kennelijk – expliciet te verklaren dat hij wist dat de stenen niet konden worden afgetrild. In de meeste zaken over de waarschuwingsplicht ligt het bewijs ingewikkelder. Als een aannemer stelt dat hij aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan, rust de bewijslast daarvan volgens vaste rechtspraak op hem.
Partijen die een aannemingsovereenkomst willen sluiten doen er goed aan om voor het aangaan van de overeenkomst stil te staan bij de waarschuwingsplicht. De aannemer moet waarschuwen, en hij doet er verstandig aan om de opdrachtgever bewijsbaar te wijzen op alle onjuistheden en fouten voor zover die bij hem bekend zijn. Opdrachtgevers kunnen ervoor kiezen om vooraf verklaringen van de aannemer te vragen over de afwezigheid van fouten en gebreken. Daarmee kunnen partijen de inhoud en omvang van de waarschuwingsplicht vooraf enigszins inkleuren. Dat kan bijdragen aan het voorkomen van onaangename verassingen achteraf.
Toekomstig recht
In de wet Kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb), die naar verwachting vanaf 1 januari 2022 stapsgewijs zal worden ingevoerd, wordt de waarschuwingsplicht van de aannemer verder aangescherpt. Bij aanneming van een bouwwerk dient een waarschuwing schriftelijk en ondubbelzinnig te geschieden en dient de aannemer de opdrachtgever te wijzen op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Hiervan kan niet ten nadele van een opdrachtgever worden afgeweken als de opdrachtgever een natuurlijke persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Rob van Duivenboden, 1 oktober 2020
Schrijf je hier in voor onze nieuwsbrief en blijf op de hoogte van de nieuwste blogs.
